У той час, як Україна крізь призму війни, що йде зі Сходу, рухається до членства в Європейському Союзі, сім’ї народів західної цивілізації, експертні спільноти намагаються опанувати безліч документів acquis communautaire, зокрема, у сфері публічних закупівель, система норм і практик ЄС не стоїть на місці, змінюється, пробує вдосконалюватись, запроваджуваджуються нові підходи, які можуть піддаватись критиці як це зазвичай відбувається у демократичних суспільствах, де працює система стримувань і противаг.
Реформа публічних закупівель ЄС 2014 року
У 2014 році, після жвавих тривалих дискусій, сформувалась правова база ЄС, яка регулює державні закупівлі, спрямована на забезпечення застосування узгодженого набору правил і процедур під час укладання контрактів. Ця база складається з ряду директив, у тому числі:
- Директиви 2014/24/ЄС, яка встановлює загальноприйнятні правила публічних закупівель;
- Директиви 2014/25/ЄС щодо укладання контрактів суб’єктами, які працюють у секторах водопостачання, енергетики, транспорту та поштових послуг;
- Директиви 2014/23/ЄС про надання концесій.
Держави-члени ЄС (на той час, разом із Сполученим Королівством, їх було 28) повинні були імплементувати Директиви 2014 року в національне законодавство до квітня 2016 року, але більшість з них впровадили їх із запізненням. Чотири держави-члени (Австрія, Іспанія, Люксембург і Португалія) лише у 2018 році адаптували свої національні правила публічних закупівель до Директиви 2014/24/ЄС. Тільки тоді зміни нарешті набули чинності на єдиному ринку.
Реформа держзакупівель 2014 року ставила за мету зробити публічні закупівлі більш гнучкими, спростити процедури, покращити доступ малих та середніх підприємств до закупівель і сприяти більш стратегічному використанню закупівель для досягнення кращих результатів. Реформа також мала на меті посилити правила та вимоги щодо прозорості та чесності, що повинно було допомогти запобігти корупції та зловживанням.
Європейський суд аудиторів (the European Court of Auditors, ECA), що є зовнішнім аудитором Євросоюзу, провів аудит сфери публічних закупівель ЄС, спеціальний звіт за яким опублікували у грудні минулого року (Див. Special report 28/2023: Public procurement in the EU – Less competition for contracts awarded for works, goods and services in the 10 years up to 2021).
Аудитори вирішили перевірити, чи були досягнуті цілі реформи на момент проведення аудиту. Зважаючи на це, вони розглянули три конкретні аспекти реформи: спрощення процедур закупівель, покращення доступу для малих і середніх підприємств (МСП) та стратегічне використання закупівель. Вони проаналізували набір доступних даних про державні закупівлі з 2011 по 2021 роки і за допомогою опитувань та інтерв’ю отримали докази.
На мою думку, важливо приділяти увагу подібним документам для розуміння та аналізу процесів, які відбуваються на величезному ринку, до якого українська економіка прагне інтегруватися, з метою мінімізації помилок при власному нормотворенні як країни з кандидатским статусом, з якою незабаром розпочнуться офіційні переговори про вступ, при впровадженні IT-розробок у PROZORRO та дотичних національних системах, при виході із пропозицією продукції, робіт, послуг на експорт до держзамовників з країн-членів ЄС. Адже закладені стандарти не завжди мають відповідні практичні механізми реалізації і деякі проблеми доведеться вирішувати на національному рівні, враховуючи не лише позитивний, а й негативний досвід 27 країн-членів ЄС. А, можливо, в якихось аспектах Україна зможе сама продемонструвати передовий досвід, враховуючи задані західними партнерами стандарти.
Ринок публічних закупівель Європейського Союзу
Для українського читача коротко охарактеризую ринок публічних закупівель ЄС.
Щорічний ринок публічних закупівель оцінюється у 2 трильйони євро або 14% валового внутрішнього продукту ЄС. На єдиному ринку ЄС процедури закупівель проводять понад 250 000 замовників, які є суб’єктами публічного права, що діють на національному, регіональному чи місцевому рівнях, а також непублічні суб’єкти, які діють на специфічних, неконкурентних принципах.
На єдиному ринку ЄС державні контракти повинні укладатися з тими компаніями, які подадуть найкращу пропозицію, незалежно від країни походження.
Три згадані вище Директиви безпосередньо застосовуються до тих процедур закупівель, у яких вартість контракту перевищує певну суму (поріг ЄС). З 1 січня 2024 року найважливішими порогами є:
- 5 538 000 євро для контрактів на роботи;
- 143 000 євро для контрактів, укладених центральними органами державної влади;
- 221 000 євро для контрактів, укладених місцевими та регіональними адміністраціями;
- 750 000 євро для контрактів про надання соціальних та інших специфічних послуг.
Нижче вказаних порогів застосовуються національні правила. Однак ці положення також повинні відповідати загальним принципам, закріплених у Директивах.
Tenders Electronic Daily (TED)
Для контрактів, вартість яких перевищує порогові значення ЄС, усі оголошення про тендери та повідомлення про присудження контракту мають публікуватися на платформі TED, щоб потенційні учасники тендеру знали про можливість подати пропозицію. Замовники також можуть публікувати на платформі інформацію про контракти, вартість яких нижча від порогів ЄС.
Дані Офісу публікацій показують, що у 2020 році на платформі TED було опубліковано понад 640 000 повідомлень. За оцінками, вони стосувалися 226 000 процедур публічних закупівель, а загальна вартість цих контрактів становила приблизно 800 мільярдів євро. Сподіваюсь, пройде не багато часу, коли до цих показників додаватимуться повідомлення з електронної системи PROZORRO згідно директив ЄС.
Процес публічної закупівлі Євросоюзу
Публічна закупівля за правилами ЄС, як правило, охоплює стадії:
- планування;
- публікація оголошення про закупівлю;
- присудження контракту (прийом, перевірка пропозицій, визначення переможця, укладення договору);
- публікація повідомлення про присудження контракту;
- виконання договору (отримання замовлення/робіт/послуг, виставлення рахунків, оплата).
Висновки аудиту
В ході проведеного аналізу аудитори Суду дійшли наступних висновків:
- Зниження рівня конкуренції у публічних закупівлях ЄС за останні 10 років
У період з 2011 по 2021 рік на єдиному ринку ЄС значно зріс відсоток процедур закупівель, у яких подано лише одну пропозицію – з 23,5% (у 2011 році) до 41,8% (у 2021 році). За цей же період середня кількість учасників, які беруть участь у процедурі закупівлі, зменшилась майже вдвічі – з 5,7 до 3,2.
На прямі договори (без конкурсу) припадало близько 16% усіх процедур державних закупівель на єдиному ринку.
- Наявність відмінності підходів замовників до публічних закупівель у різних державах-членах ЄС та регіонах, а також у різних секторах економіки
Значні відмінності є недобре, оскільки декларується слідування загальноприйнятим єдиним стандартам в усіх 27 країнах-членах ЄС.
- Низький відсоток транскордонних закупівель
До створення єдиного ринку наприкінці 1992 року прямі транскордонні контракти, укладені замовниками в одній країні з компаніями, розташованими в іншій країні, становили близько 2% усіх укладених контрактів. У період з 2011 по 2021 рік цей відсоток залишався стабільним і становив у середньому близько 5% публічних закупівель. При цьому за цей же період лише три країни передали іноземним компаніям понад 10% від загальної кількості замовлень. Ними були: Люксембург – майже 30%, Ірландія – 15% та Бельгія – приблизно 10%.
Аудитори наголошують на неможливості встановити, якою мірою зниження рівня конкуренції вже вплинуло на ціни публічних робіт, товарів і послуг, адже Європейська комісія не здійснює моніторингу даних про ціни.
- Реформа Директив 2014 року ще не призвела до суттєвих покращень у тому, як замовники проводять процедури закупівель
На думку аудиторів, відсутні суттєві покращення у питаннях спрощення процедур, зробити їх більш гнучкими, підвищити прозорість, забезпечити легший доступ для малих і середніх підприємств (МСП) та сприяти стратегічному використанню державних закупівель для підтримки цілей політики ЄС.
Так, стосовно спрощення публічних закупівель, то аудитори виявили, що їх привабливість суттєво не покращилася. З 2011 року середня тривалість процедур публічних закупівель зросла на 50%. Зокрема, у 2011 році період прийняття рішення до укладення контракту (без урахування провадження по оскарженню рішення про укладення контракту) загалом тривав 62,5 дня, а у 2021 році – 96,4 дня.
Такі ініціативи, як запровадження Єдиного європейського документа про закупівлі (ESPD – прим. авт.: на кшталт декларування учасниками українських процедур публічних закупівель своєї відповідності критеріям при подачі пропозиції через Zakupki.ua прапорцем/CheckBox, наприклад, про відсутність судимості, заборгованості із сплати податків тощо) та електронних форм, демонструють, що Єврокомісія прагне спростити процедури державних закупівель і зменшити пов’язане з ними адміністративне навантаження. Однак відчутних результатів ці рішення поки що не принесли. А щоб бути ефективними, вони повинні широко використовуватися, що вимагає від Єврокомісії надання постійної підтримки, – вважають аудитори.
- Не були досягнуті інші цілі реформи 2014 року
Аналіз даних, проведений аудиторами, показав, що хоча Директиви 2014 року передбачають спеціальні норми щодо дозволу ділити предмет закупівлі на лоти для стимулювання участі МСП, відсоток підрядників МСП та відсоток пропозицій МСП у процедурах залишалися незадовільними протягом перевіреного періоду. Натомість, ситуація відрізняється між державами-членами. Наприклад, в Австрії та Литві кількість малих і середніх підприємств, які беруть участь у процедурах закупівель, зросла, тоді як у Швеції та Фінляндії спостерігався спад. У більшості держав-членів показники залишилися загалом незмінними.
Просування стратегічних державних закупівель для більшого врахування екологічних, соціальних та інноваційних аспектів загалом мало обмежений вплив. Крім того, незважаючи на реформу 2014 року, відсоток контрактів, які використовують інші, ніж ціна, критерії оцінки, все ще низький. Так, у 2021 році у восьми державах-членах відсоток процедур закупівель, у яких було обрано пропозицію із найнижчою ціною, перевищив 80%, що вважається високим показником.
Деякі цілі реформ 2014 року не сприяють зростанню або навіть перешкоджають конкуренції, а деякі аспекти ефективності державних закупівель взагалі не вимірюються. Наприклад, недоліком деяких спрощених рішень, включаючи збільшення можливості прямого укладання договорів, є те, що вони із самого початку зменшують кількість потенційних учасників і, отже, обмежують конкуренцію. Іншим прикладом таких рішень є поділ замовлень на більш дрібні частини. З одного боку, це підвищує ймовірність участі МСП у закупівлях, але з іншого – може послабити конкуренцію на ринках, де домінують великі суб’єкти господарювання, – сказано у Звіті.
Рекомендації аудиторів Суду для Європейської комісії
Аудитори надали такі рекомендації Єврокомісії:
Рекомендація 1 – Уточнення цілей у сфері публічних закупівель та їх організація відповідно до пріоритетів:
- визначення меншої кількості, але більш чітких і вимірних цілей і їх пріоритетність;
- розглянути, який із наведених нижче шляхів досягнення стратегічних цілей політики ЄС був би ефективнішим:
- встановлення стратегічних вимог до процедур державних закупівель,
- уточнення положень щодо специфікації умов контрактів на виконання будівельних робіт, товарів і послуг.
Термін завершення: середина 2025 року.
Рекомендація 2 – Усунути недоліки, пов’язані з даними про публічні закупівлі:
- вжити додаткових заходів, щоб зробити дані на платформі TED більш надійними та повними, зокрема популяризувати використання необов’язкових полів для заповнення та механізмів перевірки введених даних перед відправкою форми;
- збирати додаткові відповідні дані моніторингу з додаткових джерел (таких як простір даних про публічні закупівлі), щоб використовувати ці дані для моніторингових показників (ці дані повинні включати: унікальні ідентифікатори підрядників, бенефіціарних власників і замовників і, якщо доступно, інформацію про оскарження закупівлі, ініційовані учасниками, не визнаних переможцями);
- використовувати простір даних державних закупівель для моніторингу якості даних, поданих в електронних формах та опублікованих на платформі TED;
- вимагати від держав-членів надавати повні та правильні дані в узгодженій формі у своїх звітах про моніторинг публічних закупівель.
Термін завершення: до кінця 2025 року.
Рекомендація 3 – Оновлення інструментів Комісії для кращого моніторингу рівня конкуренції у публічних закупівлях:
- адаптувати обсяг даних у табло до цілей Директив, зокрема, шляхом включення додаткових показників, наприклад, щодо транскордонних закупівель та стратегічних державних закупівель;
- повідомити про багаторічні тенденції конкуренції у публічних закупівлях на рівні ЄС та держав-членів та в окремих секторах економіки;
- своєчасно розкривати визначення своїх показників і методи розрахунку (і будь-які зміни до них);
- запровадити розширені функції звітності, які дозволять проводити поглиблений аналіз даних у сфері публічних закупівель;
- надавати інформацію про процедури оскарження, ініційовані учасниками, пропозиції яких були відхилені;
- включати у свою звітність інформацію про конкуренцію в державах-членах, регіонах та секторах економіки на основі ключових показників ефективності;
- досліджувати нові способи моніторингу цін у публічних закупівлях у ЄС та державах-членах.
Термін завершення: до кінця 2025 року.
Рекомендація 4 – Провести поглиблений аналіз основних причин низького рівня конкуренції та запропонувати дії для усунення основних перешкод і просування передового досвіду:
- Ґрунтуючись на результатах аудиту, Комісія повинна додатково проаналізувати, у співпраці з державами-членами, першопричини низької конкуренції в публічних закупівлях на рівні ЄС, держав-членів і на регіональному рівні, а також, де це доцільно, у всіх секторах економіки.
- За результатами аналізу Комісія має запропонувати дії, спрямовані на усунення найважливіших перешкод, що знижують рівень конкуренції у сфері публічних закупівель, та врахувати в цих пропозиціях основні проблеми, визначені замовниками, а саме:
- зменшити непотрібне адміністративне навантаження,
- сприяти розвитку ефективних процедур, зокрема щодо визначення критеріїв відбору та визначення переможця,
- посилення адміністративної спроможності,
- сприяти обміну передовим досвідом,
- сприяти транскордонним закупівлям шляхом збору інформації про особливості окремих держав-членів і використання штучного інтелекту для подолання мовних бар’єрів,
- підвищення привабливості публічних закупівель для підприємств, зокрема МСП.
Запропоновані рішення можуть прийняти форму загальноєвропейського плану дій.
Термін завершення: до кінця 2025 року.
Паралелі з реформуванням публічних закупівель України
Як можна побачити із висновків та рекомендацій аудиторів Суду, є розуміння, що якісний моніторинг сфери публічних закупівель важко здійснити за наявності незаповнених прогалин у важливих даних. У цьому сенсі Україна, завдяки насамперед зусиллям «Трансперенсі Інтернешнл Україна», може похвалитися ефектичним інструментом збору і систематизації даних про закупівлі – bi.prozorro. Можливо, цей досвід з часом масштабується на простір ЄС.
З надмірною тривалістю закупівельних процедур в Україні питання ніби вирішено, але, на мій погляд, ставити мінімальний строк у 7 календарних днів для відкритих торгів було не далекоглядно, не усі потенційні учасники для обраних закупівель встигають підготувати якісну пропозицію за такий короткий час. Тому уже питання до добросовісності уповноважених осіб замовників, наскільки вони здатні відчувати і реагувати на потребу учасників у більшому терміні для підготовки і подачі тендерної пропозиції, враховуючи рівень складності вимог.
Крім того, є спільні недоліки – низький рівень конкуренції на торгах, – який може бути частково подоланий через запровадження стандартизованих електронних форм документів, вимог/специфікацій. Власне, це те, над чим працюють як у ЄС, так і в Україні. Тут також є вірогідність, що українські фахівці зможуть у чомусь випередити колег із країн-членів Євросоюзу та поділитись досвідом.
Проблема транскордонної участі, як правило, полягає у наявності мовного бар’єру та вимог тендерної документації, заточених суто під резидента країни замовника. Дана проблема частково також може бути вирішена завдяки імперативному використанню замовниками і учасниками електронних форм, які переважно виключатимуть надмірні вимоги чи вимоги, які нерезиденту складно виконати, та, можливо, матимуть паралельний переклад англійською мовою чи їх буде зручно перекласти комп’ютерними перекладачами в автоматичному режимі.
Стосовно стратегічних закупівель – на мій погляд, українським замовникам та Мінекономіки варто уважно стежити за передовою практикою країн-членів ЄС, за тим, які вимоги, для яких випадків зазвичай застосовують публічні замовники цих країн, коли мова йде про заохочення збільшити врахування екологічних, соціальних та інноваційних аспектів під час закупівель. Зокрема, можна користуватись відповідними публікаціями Єврокомісії, про одну з них («Впровадження соціально відповідальних публічних закупівель: 71 приклад передової практики») згадувалось нещодавно у статті «Соціально відповідальні закупівлі: перекладено 71 приклад (включно з українським) передової практики», також наводились приклади у статті «Публічні закупівлі у світлі європейської інтеграції України». До того ж Єврокомісія модерує комунікацію публічних замовників для обміну досвідом через мережу Інтернет, наприклад, за допомогою Public Buyers Community Platform. Мінекономіки могло б узяти на себе функцію комунікатора між ЄС та українськими замовниками, для більшого залучення останніх до подібних майданчиків.
Чому слід було б точно повчитися Україні у західних партнерів, так це підходам у державному управлінні та антикорупційній політиці. Але це площини не суто сфери публічних закупівель, а більш масштабні і з часом, певен, Україна отримає необхідну інституційну та фінансову підтримку для впровадження реформ, щоб відповідати статусу країни-члена Європейського Союзу. Натомість, зрештою, після ухвалення і імлементації Україною усіх заходів для повноцінного членства, мабуть, інтеграція з ЄС зводитиметься лише до питання завершення поточного екзистенційного воєнного конфлікту, адже низька вірогідність, що країну у стані війни до того ж, яка має територіальні проблеми, лідери європейських країн наважаться прийняти до складу ЄС. А поки, в України, українського суспільства не лишається нічого іншого, як давати відсіч ворогові на Сході, обмінюватись досвідом із демократичними державами та планувати майбутнє у Європейському Союзі та НАТО, скільки б років цей тернистий шлях іще не зайняв.
(у статті використані матеріали Спеціального звіту Європейського суду аудиторів – Special report 28/2023: Public procurement in the EU – Less competition for contracts awarded for works, goods and services in the 10 years up to 2021).
Руслан Михайлик, юрист Zakupki.ua, адвокат