З початком широкомасштабної агресії терористичних військ путінської Росії енергетичний сектор ледь не кожного дня випробовується на міцність. На тлі руйнувань інфраструктури, захоплення та відключення енергоблоків ЗАЕС ворогом, хаотичних дій НКРЕКП/Міненерго відносно встановлення нових прайс-кепів, тарифів на послуги операторів, заборони постачальникам «скидати» надлишки ресурсу на ринку «на добу наперед» (РДН), – впровадження в закупівельному законодавстві особливостей, що на період дії воєнного стану лібералізують взаємодію постачальників електричної енергії із споживачами (потенційними споживачами – замовниками) електричної енергії державного сектору економіки, виглядає щедрим подарунком від авторів Постанови КМ України №1178 від 12.10.2022.
По-перше, проводячи нові відкриті торги «з особливостями» на закупівлю електроенергії (це, до речі, стосується й інших енергетичних товарів – бензину, дизпалива, твердого палива, природного і скрапленого газу), замовники не вправі встановлювати серед кваліфікаційних критеріїв наявність технологій, матеріально-технічної бази, обладнання, працівників кваліфікованих та з досвідом. Дійсно, раніше при підготовці тендерної документацій щодо постачання електроенергії (код 09310000-5 за ДК 021:2015) замовники мали право навести всі, кілька або один з чотирьох кваліфкритеріїв, що допускає частина друга статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Якщо з якихось причин у замовника виникало бажання скористатись цим правом на повну, то зазвичай обмежувались приблизно наступною стандартною фразою: «На підтвердження учасник повинен надати довідку у довільній формі». Однак нерідко уповноважені особи закупівельників вдавались до доволі грубих тендерних екзерсисів, якими, на жаль, кишить практика.
Так, Управління освіти, культури, молоді і спорту Товстенської селищної ради у закупівлі UA-2021-11-29-004653-b цікавилось посадами працівників учасників, їхньою освітою, загальним досвідом роботи, трудовими книжками, а, крім того, замовнику було принципово, щоб майбутній постачальник мав щонайменше одного працівника з вищою освітою за спеціальністю інженер-електрик, стажем роботи на керівних посадах в енергетичній галузі не менше десяти років. Схожі вимоги зустрілись в умовах закупівлі електричної енергії за №UA-2022-01-06-000256-a Комунального некомерційного підприємства “Кіцманська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування”.
Інший замовник (найменування скрито у системі Prozorro від ворога) у відкритих торгах №UA-2021-05-26-013059-b запитав в учасників документи, що підтверджують проходження принаймні одним працівником у 2020 році навчання чи підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель, які мають бути видані організацією зі сфери освітніх послуг.
Проводячи тендери з ідентифікаторами UA-2020-11-04-007844-c та UA-2020-11-20-009548-c, ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ вбачало, що не в змозі укласти контракт з енергопостачальником, який не має енергетика та регіонального представника у містах Львові та Одеса (а також офісів у цих містах) відповідно.
Умови закупівлі №UA-2020-11-06-010330-c від КП “Здолбунівводоканал” передбачали обов’язковість наявності в учасників приміщення центру обслуговування споживачів або власного окремого структурного підрозділу на території Рівненської області або посадової особи з робочим місцем на території цієї області.
Усі вищевказані вимоги тендерних документацій визнавались Антимонопольним комітетом України дискримінаційними, замовники не були переконливими у власних доводах на захист даних умов перед колегією органу оскарження. У таких випадках дебати між замовником і скаржником, як правило, точаться навколо того, чи співпадають вимоги до учасників щодо МТБ і персоналу із нормативкою НКРЕКП (на кшталт Правил роздрібного ринку електричної енергії, Ліцензійних умов) в частині вимог до провадження діяльності з постачання електроенергії споживачу. Гадаю, що конкурсна процедура відбору енергопостачальника на держзамовлення – не місце для з’ясування питання дотримання ліцензіатом мінімальних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії – ця функція за відповідними галузевими регуляторними/контролюючими органами. Виконання законодавчого мінімуму, в частині МТБ, технологій, працівників, для здійснення господарської діяльності ліценціатами – постачальниками електроенергії споживачам є цілком достатнім для допуску до змагання в тендері. І підтвердженням відповідності в цій частині виступає діюча ліцензія, перебування особи у відповідних реєстрах/переліках постачальників. Тому відмова від підтвердження двох вищеназваних кваліфікаційних критеріїв за статтею 16 Закону №922-VIII під час закупівлі електричної енергії, на мій погляд, є виправданим кроком, спрямованим на економію часу замовників, учасників, органу оскарження, звужує коло маневрів для зловживань, фаворитизму. Принаймні, власний практичний досвід супроводження участі електропостачальників наразі не підказує зворотної думки. Зокрема, не ясно, як досвід і кваліфікація працівників учасника (які, як правило, важливі при виконанні інтелектуальних робіт/послуг, наприклад, консультаційних, архітектурних) в енергетиці може вплинути на якість постачання такого стандартизованого товару як електроенергія?!
По-друге, «особливості» Постанови Уряду №1178 дозволяють укладати «прямі» договори про закупівлю електроенергії чи природного газу від 100000,00 гривень із постачальником «останньої надії» (ПОН) або постачальниками універсальної послуги (ПУП) за відсутності конкуренції. Аналогічне прирівняння ПУПів до ПОНу уже мало місце в закупівельному законодавстві: Постанова Кабміну №169 (у редакції Постанови КМУ від 24 червня 2022 року №723) передбачала можливість закупити енергетичні ресурси від 50 000,00 гривень. У той же час, пункт 2 частини другої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» вказує на варіант здійснення переговорної процедури закупівлі без згадки про ПУПів, хоча, як відомо, скорочена «переговорка» активно застосовувалась для встановлення договірних відносин і з ПУПами.
Натомість, закупівля як у ДПЗД «Укрінтеренерго», так і в одного із постачальників універсальної послуги без застосування відкритих торгів чи електронного каталогу PROZORRO MARKET за Постановою КМУ №1178 не відноситься до переговорної процедури у термінах Закону №922-VIII, а передбачає публікацію звіту про договір в електронній системі закупівель протягом десяти робочих днів з моменту укладення договору. У цьому звіті дозволяється не вказувати дані про місцезнаходження замовника/електропостачальника, якщо присутні безпекові ризики.
Разом з тим, зазначена позаконкурентна «привілея» для контракту із ПОН/ПУП має бути належним чином обґрунтована. Так, договір із постачальником «останньої надії» укладається на строк постачання до 90 днів, коли немає інших осіб, які б могли забезпечити постачання електроенергії споживачу у випадках, передбачених Правилами роздрібного ринку електричної енергії, за регульованим тарифом; із постачальником універсальної послуги – враховуючи, що тільки один ПУП може надавати універсальну послугу замовнику як малому непобутовому/побутовому споживачу (у дефініціях Закону «Про ринок електричної енергії») на певній закріпленій території (області України/місті Києві) і так само за регульованим тарифом. Але, якщо замовник купує електроенергію як побутовий споживач за вільними цінами, то підписати «прямий» контракт із ПУПом з підстави відсутності конкуренції легально не вийде.
По-третє, зазнав модифікації перелік обставин для зміни умов договору, серед чого відзначимо відхід від десятивідсоткової межі для зміни вартості одиниці товару за один раз. Тепер контрагенти отримали право узгоджувати коригування ціни кВт-год на повний відсоток коливання ціни на ринку. Причому в пункті 19 «особливостей» Постанови КМУ №1178 обмежень по кількості разів підняття/зменшення взагалі не встановлено – хоч то закупівля електроенергії чи іншого товару: якщо є об’єктивна зміна цінових індикаторів на певному ринку, то можна підписувати додаткову угоду на коригування вартості одиниці товару.
Враховуючи, що українському бізнесу доводиться працювати у непростих, часто непередбачуваних, реаліях – суттєві інфляційні процеси, скачки курсу гривні до іноземних валют, знищення зручних логістичних маршрутів, істотна зміна регульованих державою тарифів/граничних цін на організованих сегментах ринку (чи спроба їх змінити) тощо, викликані насамперед широкомасштабною війною, на мій погляд, прибрали 10-процетні рамки цілком справедливо. До речі, не певен, що після завершення воєнного стану існує сенс повертатись до практики обмежень зміни ціни за одиницю товару, бо не відомо, чому саме обмеження складає 10, а не 20 чи 50%? Припускаю, що автори норми пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» (або автори першоджерела, звідки запозичили норму українські законотворці) могли спиратись при виборі на такий спосіб, як підкидання монетки чи шляхом використання курки з відрубаною головою як це показано у американському анімаційному серіалі South Park.
Крім того, урядовці додатково ввели на рівні із прийняттям нових регульованих тарифів таку підставу для зміни істотних умов закупівельного контракту, як зміна середньозважених цін на електричну енергію на РДН. Тобто тепер у найбільш прискіпливих представників замовників не повинно виникати сумнівів стосовно правомірності взяття за орієнтир показників ринку «на добу наперед» при укладенні чергової додаткової угоди до договору на підставі цінової довідки від Zakupki.ua з інформацією про коливання ціни згідно даних РДН.
Розглянуті вище новели чинного законодавства сфери публічних закупівель мають полегшити роботу енергопостачальникам на тендерному просторі. Натомість, вважаю, було б також не зайвим зробити більш гнучкою систему бюджетних розрахунків за контрактами у часі – розширити можливості проводити часткові попередні оплати (з посиленою відповідальністю енергопостачальника за договором при порушенні зобов’язань), бо саме останні несуть основний тягар кредитування закупівлі ресурсу, оплати послуг передачі та розподілу в інтересах держзамовників, що не завжди вчасно розраховуються при постоплаті, збільшуючи вірогідність настання касового розриву.
Руслан Михайлик, юрист Zakupki.ua, адвокат
