За календарем жовтень місяць, «красива осінь вишиває клени червоним, жовтим, срібним, золотим» (Ліна Костенко) – значить незабаром більшість замовників розпочне закупівлі електричної енергії на 2025 рік: частина – через електронний каталог PROZORRO MARKET, інші – із застосуванням відкритих торгів (з особливостями) у «традиційному» PROZORRO. Тож, доречним буде для користувачів електронної системи закупівель, які вирішили піти другим шляхом, а також для їх потенційних постачальників здійснити огляд свіжої практики органу оскарження стосовно умов проведення торгів. У поняття «свіжа практика» я вкладаю: рішення Комісії Антимонопольного комітету України (АМКУ), прийняті протягом вересня і трьох літніх місяців 2024 року. Рішень, що зобов’язують замовників вносити зміни до тендерної документації, за зазначений період віднайшов одинадцять, їх суть викладаю у скороченому вигляді.
Відтак, за текстом деякі формулювання (зокрема, вимоги замовників, приписи органу оскарження) були довільно скорочені. Однак, за потреби, шановний читач зможе ознайомитись з повними та чіткими положеннями на сторінках відповідних процедур закупівель та рішеннях Комісії АМКУ (для вашої зручності у статті наводяться веб-посилання на тендери).
І. Закупівля UA-2024-06-03-007823-a (скаржник – ТОВ “КОМПАНІЯ”ГАЗЕНЕРГОПОСТАЧ”)
Замовник, Сумська початкова школа №32 Сумської міської ради, встановив у тендерній документації вимогу щодо надання документального підтвердження сертифікації згідно вимог ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2019, IDT), ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT), ДСТУ ISO 27001 (ISO 27001).
Комісія АМКУ вважає зазначену вимогу такою, що протирічить пункту 29 Особливостей (ПКМУ 1178), адже національні стандарти для електроенергії не передбачають необхідності надання вищезазначених документів, та зобов’язала Замовника внести зміни до тендерної документації.
ІІ. Закупівля UA-2024-06-26-010835-a (скаржник – ТОВ “РОЕК”)
1. Замовник, ВІДДІЛ ОСВІТИ, КУЛЬТУРИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ ЗАРІЧНЕНСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ, передбачив умову щодо надання довідки від екологічного аудитора із описом заходів, які впроваджує учасник при реалізації програми із захисту довкілля та навколишнього середовища, та короткий звіт з екологічного аудиту учасника закупівлі з позитивним висновком, та з відповідними сертифікатами від Міндовкілля, що засвідчують кваліфікацію органу/особи, що здійснював екологічний аудит учасника.
Комісія АМКУ вважає зазначену вимогу такою, що протирічить пункту 29 Особливостей (ПКМУ 1178), адже національні стандарти, зокрема, ДСТУ EN 50160:2014 (Прим. автора. ДСТУ EN 50160:2014 втратив чинність, замість нього діє ДСТУ EN 50160:2023) не передбачають необхідності надання вищезазначених документів, та зобов’язала Замовника внести зміни до тендерної документації.
2. У тендерній документації Замовник встановив вимогу: на підтвердження досвіду надати, зокрема лист-відгук про належне виконання аналогічного договору, що повинен містити дату і номер договору, ціну (вартість) договору та інформацію про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.
Комісія АМКУ зазначила, що за таких умов, взяти участь у закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають листи-відгуки саме із зазначенням ціни (вартості) договору, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Відтак, Замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації.
3. Крім того, у цій закупівлі оскаржувались вимоги надати: 1) документальне підтвердження проведення лабораторних досліджень умов праці Учасника; 2) інформацію про уповноважену особу з питань охорони праці; 3) документальне підтвердження проведення лабораторних досліджень умов праці в частині відповідності мікроклімату в робочих приміщеннях Учасника; 4) інформацію від терит. органу ДСНС про наявність або відсутність надзвичайних ситуацій на підприємстві учасника; 5) документальне підтвердження проходження сертифікації діяльності вимогам ISO 9001:2015 (ДСТУ ISO 9001:2015), ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018, IDT), ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT).
У цьому випадку Комісія АМКУ також зазначила, що національні стандарти для електроенергії не передбачають необхідності мати вищезазначені документи та наявне порушення пункту 29 Особливостей (ПКМУ 1178).
4. Замовник прописав вимогу щодо надання забезпечення пропозиції у формі гарантії, виданої банком-гарантом, в якому держава Україна прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку.
Комісія АМКУ вважає дану вимогу дискримінаційною та зобов’язала Замовника внести зміни до тендерної документації.
ІІІ. Закупівля UA-2024-07-24-001880-a (скаржник – ТОВ “СТАТУС ЕНЕРГО”)
1. Замовник, Новоборівський ліцей імені Василя Лунька Новоборівської селищної ради Житомирської області, встановив вимогу надати гарантійний лист про те, що за період з 01.01.2022 по день подання пропозиції, учасник не набував статусу “дефолтного” та/або “переддефолтного”. Скаржник стверджував, що така умова перешкоджає йому взяти участь у закупівлі.
На думку Комісії АМКУ, зазначена вимога є дискримінаційною та не відповідає пункту 29 Особливостей (ПКМУ 1178), підлягає виключенню.
2. Замовник передбачив вимогу: Учасник повинен мати статус чинного постачальника послуг комерційного обліку з функцією “оператор зчитування даних з лічильників (ОЗД)”, що підтверджується гарантійним листом.
Комісія АМКУ вважає зазначену вимогу дискримінаційною і такою, що порушує пункт 29 Особливостей (ПКМУ 1178), оскільки національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів. Замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації.
IV. Закупівля UA-2024-07-25-004018-a (скаржник – ТОВ “ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД”)
1. Замовник, КНП “Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини” виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), встановив вимогу подати інформацію від ДПС про відсутність або виключення Учасника процедури закупівлі у(з) переліку суб’єктів господарювання, які відповідають критеріям ризиковості платника податку видану у поточному році.
На думку Комісії АМКУ, Замовник не обґрунтовано встановив зазначену вимогу і вона є дискримінаційною, потребує виключення.
2. Замовник вимагає надати протокол перевірки показників якості електроенергії та копію протоколу перевірки показників якості електроенергії у відповідності до Додатку № 4 до тендерної документації.
Комісія АМКУ дійшла висновку, що національні стандарти для електроенергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів, а Замовник порушив вимоги пункту 29 Особливостей.
3. Замовник встановив умову, що при провадженні господарської діяльності з постачання електроенергії, до постачальника, зокрема, не застосовувалися з боку НКРЕКП застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, та порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та/або штрафи та/або призупинення ліцензії.
Скаржник зазначив, що по відношенню до нього наведена вище умова тендерної документації є дискримінаційною, враховуючи, зокрема, недотримання ним вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, які не позбавили Скаржника права здійснювати діяльність на ринку електричної енергії.
На думку Комісії АМКУ, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення наведеної вище вимоги у вказаній редакції та зобов’язала Замовника внести зміни до тендерної документації.
V. Закупівля UA-2024-08-07-001059-a (скаржник – ТОВ “ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД”)
Судячи із змісту рішення органу оскарження за скаргою UA-2024-08-07-001059-a.b1, Замовник, Інститут металофізики ім. Г.В. Курдюмова НАН України, у даній закупівлі встановив аналогічні дискримінаційні вимоги – схожі до вимог за закупівлею UA-2024-07-25-004018-a. Тому не станемо повторюватись.
VI. Закупівля UA-2024-08-08-011490-a (скаржник – ТОВ “ЕНЕРГЕТИЧНИЙ ОПЕРАТОР УКРАЇНИ”)
Замовник, ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго», встановив вимоги до банківської гарантії, що має подати переможець торгів, зокрема: строк дії банківської гарантії повинен перевищувати не менше ніж на один місяць строк дії Договору.
Натомість, зазначена умова, на думку Комісії АМКУ, протирічить положенням Закону «Про публічні закупівлі», якими не передбачено повернення забезпечення виконання договору про закупівлю пізніше, ніж через один місяць після закінчення строку дії договору.
VII. Закупівля UA-2024-08-09-010640-a (скаржник – ТОВ “РТЕ ЮКРЕЙН”)
1. Замовник, ДСП “Чорнобильська АЕС”, не став розміщувати проект договору (зокрема, Примірний договір про постачання електричної енергії споживачу) в електронній системі закупівель, а обмежився розміщенням деяких основних умов майбутнього договору.
Таким чином, на думку Комісії АМКУ, Замовник порушив вимоги частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», адже тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
2. У документації Замовником передбачена умова про підписання договору не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
На думку Комісії АМКУ, зазначена вимога не узгоджується з положеннями пункту 49 Особливостей (ПКМУ 1178), в якому мова йде про дату як початок відліку строку, а не день.
3. Замовник вимагав надати лист (інформаційну довідку) від ТОВ Української енергетичної біржі де вказано, що Учаснику “надано статус учасника аукціону” та укладено з Учасником договір про організацію та участь в аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами в комерційних секціях.
Комісія АМКУ зазначила про дискримінаційність даної вимоги, а також про її невідповідність пункту 29 Особливостей, адже національні стандарти для електроенергії не передбачають необхідності надання вищезазначених документів.
4. Замовник визначив, що стан реєстрації СВБ “Переддефолтний” та “Дефолтний” є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Комісія АМКУ зобов’язала внести зміни до документації, оскільки зазначена вимога вступає в протиріччя із пунктом 44 Особливостей, де визначено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції.
5. Замовник передбачив, що строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю – не менше строку дії такого договору. У випадку невчинення переможцем дій, передбачених цим пунктом до завершення строку, та за наявності відповідної вимоги Замовника, Замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця у зв’язку з неукладенням (відмовою від укладення) договору про закупівлю з вини Переможця у строк, що передбачений Законом.
На думку Комісії АМКУ, положення щодо неукладення договору про закупівлю у строк, що передбачений саме Законом, не узгоджується з положеннями Особливостей (ПКМУ 1178).
6. Замовник встановив вимоги до якості електроенергії, що постачається, зокрема, відповідність параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2014.
Комісія АМКУ дійшла висновку про суперечність зазначеної вимоги чинному законодавству, зокрема, наказу ДП “УкрНДНЦ” від 04.12.2023 №330, яким скасовано чинність національного стандарту ДСТУ EN 50160:2014 з 01.03.2024.
7. Замовник передбачив у документації строк повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для Повернення забезпечення тендерної пропозиції.
Натомість, Комісія АМКУ зазначила, що банки України, Державна казначейська служба України, Національний депозитарій України з 01.04.2023 виконують міжбанківські платіжні операції через СЕП-4.0, у якій забезпечено можливість цілодобового режиму роботи без зупинення роботи СЕП із виконання міжбанківських платіжних операцій. Враховуючи викладене, наведені вище положення тендерної документації в частині “банківських днів” не узгоджуються з вимогами законодавства.
VIII. Закупівля UA-2024-08-09-010612-a (скаржник – ТОВ “РТЕ ЮКРЕЙН”)
Рішення по скарзі UA-2024-08-09-010612-a.b1 є схожим до рішення за скаргою UA-2024-08-09-010640-a.c1 (замовник, ДСП “Чорнобильська АЕС”, і скаржник – ті ж самі), тому не будемо повторюватись.
IX. Закупівля UA-2024-08-22-006201-a (скаржник – ТОВ “СТАТУС ЕНЕРГО”)
1. Замовник, Покалівський ліцей Овруцької міської ради, вимагав довідки з інформацією про місце розташування (адреса) центру обслуговування клієнтів або окремого структурного підрозділу (посадової особи) в межах території діяльності ОСР, до якого приєднані об’єкти Замовника.
На думку Комісії АМКУ, зазначена умова є дискримінаційною за територіальною ознакою місця розташування центру обслуговування клієнтів або окремого структурного підрозділу (посадової особи) та не узгоджується з пунктом 29 Особливостей (ПКМУ 1178).
2. Замовник передбачив умови для участі: не набуття статусу “дефолтного” або “переддефолтного” та надання гарантійних листів про це.
Комісія АМКУ визнала дискримінаційний характер вказаних умов, звернула увагу на положення пункту 29 Особливостей (ПКМУ 1178).
3. Замовник вимагав від учасників підтвердження успішного проходження сертифікації їхньої діяльності відповідно до вимог міжнародних стандартів ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 37001:2018, ISO 50001:2020, ISO 28000:2008.
Натомість, Комісія АМКУ встановила порушення пункту 29 Особливостей, бо національні стандарти щодо електроенергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів, та зобов’язала внести зміни до документації.
X. Закупівля UA-2024-09-12-006992-a (скаржник – ТОВ “ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД”)
1. Замовник, Житомирський дошкільний навчальний заклад №29, передбачив формульний розрахунок ціни пропозиції, що передбачав, зокрема, невід’ємну величину маржі (М).
На думку Комісії АМКУ, зазначені умови протирічать пункту 28 Особливостей (ПКМУ 1178), адже тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції.
2. Замовник вимагав подати документи, що підтверджують запровадження на підприємстві учасника політики щодо етичної поведінки під час здійснення публічних закупівель, добросовісної конкуренції зокрема, наказ щодо призначення уповноваженого працівника, настанови (інструкція або програма).
Однак Комісія АМКУ вважає зазначені умови такими, що не відповідають пункту 29 Особливостей, оскільки національні стандарти для електроенергії не передбачають наявності вищезазначених документів, та зобов’язала усунути невідповідності.
XІ. Закупівля UA-2024-09-13-012765-a (скаржник – ТОВ “ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД”)
Замовник, Житомирський дошкільний навчальний заклад №61, судячи з усього, встановив аналогічні вимоги, як у закупівлі UA-2024-09-12-006992-a, тому суть оскарження і рішення Комісії АМКУ однакові. Не будемо повторюватись.
Висновки
Підсумовуючи вищевикладене, відзначимо, що в Антимонопольному комітеті стосовно закупівель електричної енергії (ДК 021:2015: 09310000-5) напрацьована усталена практика, обумовлена наявністю в Особливостях (Постанова Кабміну №1178) специфічної регламентації даного предмету закупівель за пунктом 29 Особливостей (ПКМУ 1178).
1. Так, абзацом першим пункту 29 Особливостей (ПКМУ 1178) передбачена неможливість застосування двох типів кваліфікаційних критеріїв: 1) щодо наявності в учасника обладнання, МТБ і технологій, а також 2) кваліфікованого персоналу (пункти 1, 2 ч. 2 ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі»). Під ці обмеження можуть, зокрема, потрапити вимоги щодо наявності центру обслуговування клієнтів або окремого структурного підрозділу (посадової особи).
2. У той же час, абзац другий пункту 29 Особливостей (ПКМУ 1178) містить заборону на встановлення вимог до предмета закупівлі, що не передбачені відповідними національними стандартами. Коли мова йде про електричну енергію, гадаю, можна орієнтуватись на ДСТУ 3466-96 та ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT).
Таким чином, умови стосовно надання сертифікатів про відповідність вимогам ISO 9001:2015 (ДСТУ ISO 9001:2015), ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018, IDT), ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT), ISO 37001:2018, ISO 50001:2020, ISO 28000:2008, подання листів, довідок тощо стосовно предмета закупівлі, статусу учасника (крім обумовленого ліцензією статусу електропостачальника), які не передбачені національними стандартами щодо електроенергії, на думку Комісії АМКУ, вимагати не є правомірним.
3. Крім того, після введення на початку квітня поточного року заборони на нижню межу ціни тендерної пропозиції (зміни внесені до пункт 28 Особливостей на підставі урядової Постанови від 02.04.2024 №382), склалась позитивна практика для постачальників електроенергії, які оскаржують умови документації про формульний розрахунок ціни пропозиції учасника торгів з «підлогою» маржі (обмеженням нижчого рівня рентабельності). Візуально таке «обмеження обмежень» дозволило зменшити кількість торгів (в першу чергу на закупівлю електроенергії), в яких учасники змагались, хто перший з них введе до системи «правильну» мінімальну ціну.
4. Інші наведені недопустимі умови тендерних документацій та успішна практика з їх оскарження, не охоплених пунктами 28 (в частині нижньої межі пропозиції) і 29 Особливостей (ПКМУ 1178), властиві не лише для електроенергії, такі умови і практику АМКУ можна зустріти за іншими сферами.
Руслан Михайлик, юрист Zakupki.ua, адвокат
Читайте також: Постанова КМУ 1178: що нового для енергетиків у публічних закупівлях?
