Відтоді, як у 2010 році законодавці наділили Антимонопольний комітет України компетенцією органу оскарження у державних (публічних) закупівлях, процес оформлення і подачі скарги поступово еволюціонував від паперового пакету документів, поданого наручно чи поштою, до електронної форми онлайн. Причому попередні суттєві зміни (2020 року) в нормативці та IT-розробці ще й електронізували внесення плати та обміну відомостями про оплату за скаргу, вирішили питання залежності розміру плати за подачу скарги від вартості предмета закупівлі, повернення коштів суб’єкту оскарження у разі повного чи часткового задоволення скарги (до речі, на необхідності останнього автор публікації наголошував від моменту запровадження інституту оскарження через АМКУ).
23 січня 2024 р. відбулись чергові важливі зміни у функціональності подачі скарг до АМКУ у Prozorro.
Ці зміни торкнулись набору полів, які має заповнити скаржник, і обов’язкового накладення електронного підпису на пакет документів та даних зі скаргою на майданчику Zakupki.ua.
Перші – покликані ефективніше систематизувати та обробляти відомості за поданими скаргами для вироблення сталої практики Комітету в аналогічних справах (принаймні цього очікуємо з огляду на новину, опубліковану на офіційному сайті АМКУ). До речі, ухвалення колегією Комітету різних рішень зі схожих питань (зокрема, у тендерах щодо ремонту доріг) було одни із зауважень до діяльності органу оскарження з боку Рахункової палати (Див. Звіт про результати аналізу забезпечення Антимонопольним комітетом України державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель №13−5, дата розгляду: 27.06.2023).
А друге нововведення відносно застосування КЕП є вимогою норм абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – «Закон» / «Закон № 922-VIII»), які вводяться в дію через півроку з моменту припинення/скасування воєнного стану. І це також узгоджується із законодавством про електронний документообіг, зокрема, статтею 6 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг». Хоча, варто відзначити, що й раніше багато користувачів – скаржників накладали електронний підпис на файли скарги. У той же час, мені не відомі випадки залишення АМКУ скарги без розгляду за відсутності КЕП на скарзі, адже такого не вимагає діюче спеціалізоване закупівельне законодавство.
Розберемо нові поля
Нагадаю, що попередня форма подачі скарги передбачала два поля – «Назва», яке зазвичай обмежувалось назвою документа, наприклад, «Скарга», і «Опис скарги», в якому залежно від фантазії користувача вказувався, наприклад, короткий зміст скарги чи викладалась скарга повністю/частково. Також була можливість завантажити файли – як правило, підкріплювались файли скарги та письмові/електронні докази на підтвердження обставин, які обґрунтовують вимоги та заперечення суб’єкта оскарження, а також, за необхідності, заява на дистанційну участь у засіданні комісії/колегії АМКУ представника скаржника, документи про його повноваження.
Із старої функціональності лишились у спадок поле «Назва» і підкріплення файлів, а опис скарги прибрали. Натомість, з’явились нові поля під спільним заголовком «Заперечення»: «Назва заперечення», «Опис заперечення», «Класифікація суті заперечення», «Тип вимоги», «Опис вимоги», «Опис обгрунтування», «Назва доказу», «Опис доказу».
Ані у Законі № 922-VIII, ані у Особливостях, затверджених урядовою Постановою №1178 (далі – «Особливості»), такого терміну, як «Заперечення», з прив’язкою до процедури оскарження не вживається. Можу лише припустити, що даний термін, за задумом команди розробників, означає, що суб’єктом оскарження висувається заперечення чи то на умови тендеру, чи то на прийняте замовником рішення, чи то на бездіяльність замовника. Разом з тим, у статті ДП “ПРОЗОРРО” на Prozorro Інфобокс, присвяченій новій функціональності, можна побачити, що поруч із «Запереченням» фігурує вислів «(підстави подання скарги)». Мабуть, з цього має слідувати, що під запереченням варто розуміти саме підстави подання скарги, тобто обставини, якими суб’єкт оскарження обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Підстави подання скарги мають неодмінно міститись у кожній поданій скарзі – цього вимагає п. 3 ч. 5 ст. 18 Закону № 922-VIII.
Серед усіх полів лише «Класифікація суті заперечення» і «Тип вимоги» мають випадаючі закриті переліки для вибору користувача. І, скоріш за все, по ним буде вестись подальша систематизація, групування практики. Інші поля заповнюються у довільно, але бажано, щоб волюнтаризм уміщався у логіку і сенс викладення, адже мова йде про юридично значущі дії в системі на підставі чинного законодавства сфери публічних закупівель з метою задоволення скарги і зміни ходу торгів на користь інтересів скаржника.
Далі спробую описати принцип заповнення полів, як я собі уявляю в якості юриста – практика у цій сфері. Однак, звісно, це не виключає того, що шановний читач може мати власне бачення, відмінне від погляду автора публікації. Крім того, прошу не сприймати нижченаведене у якості аксіоми ще й з огляду на той факт, що конкретно узяті справи/випадки оскарження, як правило, мають унікальні обставини, які неможливо охопити узагальнюючим матеріалом, до яких відноситься дана стаття.
Поле «Назва заперечення»
У цьому полі скаржник може лаконічно сформулювати зміст обставин, якими він обґрунтовує свої вимоги, наприклад: «Тендерна документація містить дискримінаційні умови», «Тендерна пропозиція переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Поле «Опис заперечення»
Провести різницю між полями «Опис заперечення» і «Опис обгрунтування» (нижче) особисто для мене було не простим заняттям. Для вирішення питання пропоную звернутись до згаданого вище матеріалу на Інфобокс, де наводиться два варіанти:
- при оскарженні дискримінаційних умов тендерної документації – вказати вимогу, що оскаржується, із зазначенням пункту, розділу, частини тощо, де міститься така вимога;
- при оскарженні рішення замовника – вказати дані про документ (джерело), у якому викладено таке рішення.
Поле «Класифікація суті заперечення»
Обирається із списку, що випадає, найбільш підходящий варіант. Закладена в систему класифікація передбачає вибір між:
№ з/п | Пропонований варіант | Відповідність законодавству |
1. | Вчинення злочинів, учинених з корисливих мотивів | пп. 5, 6 п. 47 Особливостей, п. 5, 6 ч. 1 ст. 17 Закону |
2. | Вчинення економічних правопорушень | пп. 4 п. 47 Особливостей |
3. | Вчинення корупційних правопорушень | п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону |
4. | Вчинення правопорушень, пов’язаних з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми | пп. 12 п. 47 Особливостей, п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону |
5. | Заборгованість зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) | п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону |
6. | Порушення справ про банкрутство | пп. 8 п. 47 Особливостей, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону |
7. | Виявлення факту зв’язку учасника з іншими учасниками процедури або замовником | пп. 7 п. 47 Особливостей, п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону |
8. | Виявлення факту наміру впливу на прийняття рішення замовника | пп. 1 п. 47 Особливостей, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону |
9. | Наявність інших підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі | пп. 9, 10 та/або 11 п. 47 Особливостей, п. 9, 10 та/або 11 ч. 1 ст. 17 Закону |
10. | Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції | п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону |
11. | Забезпечення тендерних пропозицій | п. 15 ч. 2 ст. 22 Закону |
12. | Забезпечення виконання договору | п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону |
13. | Витрати, пов’язані з користуванням | п. 1 ч. 4 ст. 29 Закону |
14. | Витрати, пов’язані з обслуговуванням | п. 2 ч. 4 ст. 29 Закону |
15. | Витрати, пов’язані з завершенням користування | п. 3 ч. 4 ст. 29 Закону |
16. | Витрати, пов’язані з захистом навколишнього середовища | п. 4 ч. 4 ст. 29 Закону |
17. | Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій | абз. 7 п. 28, абз. 1 п. 29 Особливостей, п. 1 ч. 2 ст. 16 Закону |
18. | Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід | абз. 7 п. 28, абз. 1 п. 29 Особливостей, п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону |
19. | Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів | абз. 7 п. 28 Особливостей, п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону |
20. | Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю | абз. 7 п. 28 Особливостей, п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону |
21. | Технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі | п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону / абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей |
22. | Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності | п. 4 ч. 2 ст. 22, ст. 23 Закону / абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону |
23. | Ліцензії або документи дозвільного характеру | абз. 4 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону |
24. | Строк дії тендерної пропозиції | п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону |
25. | Вартість життєвого циклу | п. 10, ч. 2 ст. 22, ст. 29 Закону |
26. | Істотні умови договору | п. 17, 18, 19, 21 Особливостей, п. 8 ч. 2 ст. 22, ст. 41 Закону |
27. | Інші умови договору | п. 17, 18, 19, 21 Особливостей, п. 8 ч. 2 ст. 22, ст. 41 Закону |
28. | Додатки до договору | п. 17, 18, 19, 21 Особливостей, п. 8 ч. 2 ст. 22, ст. 41 Закону |
29. | Умови гарантійного обслуговування | ст. 22 Закону / п. 3 ч. 3 ст. 29 Закону / ст. 41 Закону, п. 17, 18, 19, 21 Особливостей |
30. | Інші умови тендерної документації | ст. 22 Закону |
31. | Нецінові критерії оцінки | абз. 3, 4 п. 36 Особливостей |
32. | Порушення порядку визначення предмета закупівлі | п. 10, 15 Особливостей, п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону |
33. | Укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі | п. 18 Особливостей, ч. 4 ст. 41 Закону |
34. | Порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі | п. 3, 8, 9, 10, 11, 11-1, 12, 13 Особливостей, ст. 2, 3, 15, 34, 36, 40 Закону |
35. | Невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом | ч. 22 ст. 18 Закону |
36. | Відміна торгів | п. 50 Особливостей, ст. 32 Закону |
37. | Очікувана вартість закупівлі | абз. 2 – 4 п. 28, п. 32 Особливостей, п. 4 ч. 2 ст. 21, ч. 4, 6 ст. 26 Закону |
38. | Віднесення інформації до конфіденційної | п. 40 Особливостей, ч. 2 ст. 28 Закону |
39. | Надання недостовірної інформації | абз. 2 п. 42, абз. 3 пп. 1 п. 44 Особливостей, абз. 3 ч. 15 ст. 29, абз. 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону |
40. | Формальні помилки | п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону |
41. | Інші порушення законодавства у сфері закупівель | – |
42. | Ненадання 24 годин на усунення невідповідностей | п. 43 Особливостей, ч. 16 ст. 29 Закону |
43. | Незаконне надання 24 годин на усунення невідповідностей | п. 43 Особливостей, ч. 16 ст. 29 Закону |
Гадаю, майже кожну запропоновану суть заперечення можна застосовувати як при оскарженні умов закупівлі, так і при оскарженні рішення відносно тендерної пропозиції учасника/переможця. Оскарження відміни торгів стосуватиметься варіант №36 із зазначеного переліку.
Тобто класифікація суті заперечення – це переважно вибір тематики/аспекту закупівлі, без чіткої прив’язки до етапу закупівлі, стосовно якого ініціюється оскарження.
Варіанти №№1 – 9 відносяться до ознак, які виключають участь особи у публічній закупівлі, варіанти №№17 – 20 – кваліфікаційні критерії. Інші варіанти класифікації важко однозначно згрупувати.
У наведеній таблиці мною вказані поруч, як можливі до застосування положення Особливостей, так і Закону № 922-VIII. Але, гадаю, досвідчений читач розуміє, що порядок проведення процедури закупівлі в цілому чи окремий елемент процедури може підпадати під спільне регулювання з боку Особливостей і Закону, так і окрему регламентацію – лише на підставі Особливостей або лише Закону.
Крім того, варто мати на увазі, що вищевикладені посилання на норми чинного законодавства у зв’язку із класифікацією вимог покликані скласти загальне уявлення про те, чого може стосуватись вибір того чи іншого варіанту довідника. Натомість, у кожному конкретному випадку скаржнику варто самостійно визначати, які норми порушені, чи, на підставі яких положень законодавства заявляється щодо протиправної поведінки замовника та подається скарга, чітко викладаючи факти у полі «Опис обгрунтування».
Поле «Тип вимоги»
Пропонується вибір серед восьми варіантів
№ з/п | Пропонований варіант | Коментар |
| 1. | Зобов’язати замовника скасувати рішення (повністю чи частково) | Мабуть, мається на увазі будь-яке інше рішення замовника, що не відноситься до типів №№5, 6, 7. Однак, може мати місце суперечність у виборі із типом №8. Відмінність у формулюванні із типом №8 у тому, що у типі №1 мова йде про певне рішення, яке можна повністю чи частково скасувати, не дає чіткої визначальної характеристики. Гадаю, що до цього типу вимоги слід відносити вимогу щодо скасування рішення про відміну закупівлі. |
| 2. | Зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації | Регламентація: абз. 3 п. 54, абз. 1 п. 59 Особливостей, абз. 1 ч. 8, п. 2 ч. 18 ст. 18 Закону |
| 3. | Зобов’язати замовника надати необхідні документи, роз’яснення | Регламентація: абз 2 п. 46, п. 54, п. 59 Особливостей, ч. 8, п. 2 ч. 18 ст. 18, ст. 24, ч. 3 ст. 31 Закону |
| 4. | Зобов’язати замовника відмінити процедуру закупівлі | п. 50, 59 Особливостей, ч. 8, п. 2 ч. 18 ст. 18, ст. 32 Закону |
| 5. | Зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника | п. 44, абз. 3 п. 59 Особливостей, абз. 3 або 4 ч. 8, п. 2 ч. 18 ст. 18, ст. 31 Закону |
| 6. | Зобов’язати замовника скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції до процедури закупівлі | п. 2 ч. 18 ст. 18, ст. 35, ст. 38, ст. 39 Закону |
| 7. | Зобов’язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір | п. 49, абз. 3 п. 59 Особливостей, п. 2 ч. 18 ст. 18, ст. 33 Закону |
| 8. | Зобов’язати замовника скасувати інші рішення | Застосовується, коли не підходять типи №№1, 5, 6, 7. Додаткового див. коментар до типу №1. |
Поле «Опис вимоги»
У цьому полі пропоную конкретизувати вимогу під ситуацію, описану у скарзі. Якщо скарга складена окремим документом, то можна звідти перекопіювати. Наприклад, «просимо: зобов’язати Замовника скасувати рішення про відміну відкритих торгів, викладене у Протоколі №3 від 01.02.2024».
Суб’єкту оскарження відкрита можливість додати іще вимоги, за потреби. Після такого додавання, мають з’явитись додаткові поля «Тип вимоги» і «Опис вимоги», доступні для заповнення необхідними даними. Наприклад, у ситуації відхилення замовником пропозиції скаржника і визнання переможцем закупівлі учасника – конкурента, можна попросити: 1) Зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника; 2) Зобов’язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір.
Також є опція вказувати більше одного заперечення за класифікацією суті. Наприклад, коли оскаржується перемога конкурента, який, на думку скаржника, не виконав більше однієї умови тендерної документації, які є різними за суттю – у тендерній пропозиції переможця відсутній переклад довідки виробника продукції з німецької мови на українську мову та не підтверджено відгуком контрагента досвід виконання аналогічних договорів. У такому разі в якості суті заперечення обираються 1) «Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції» або «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» і 2) «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів».
Поле «Опис обгрунтування»
Тут наводиться повний текст обгрунтування, тобто фактичні і юридичні факти на користь позиції скаржника і проти рішень/дій/бездіяльності замовника/умов документації, що оскаржуються, з посиланням на норми права та докази, вказівкою на порушення прав та охоронюваних законом інтересів скаржника (п. 4 ч. 5 ст. 18 Закону). Обгрунтування також бажано брати із завчасно підготовленого повноцінного тексту скарги, що додається окремим файлом. Зазвичай це поле має найбільший обсяг серед інших текстових електронних полів скарги.
Поле «Назва доказу»
Зазначається коротка назва доказу, тобто даних, на підставі яких орган оскарження встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги скаржника. Враховуючи, що мова йде зазвичай про документи (письмові та/або електронні докази), то можна вказувати, наприклад, реквізити відповідного документа, який виступає доказом – Протокол Уповноваженої особи дата, номер…; Тендерна документація…; Висновок експертизи…; Сертифікат…; Довідка… тощо.
Поле «Опис доказу»
На мою думку, можна або надати коротеньке описання доказу, які обставини (факти) даний доказ підтверджує чи спростовує, або продублювати із поля «Назва доказу», тим паче, якщо скаржник має звичку вказувати повну назву кожного документу, що виступає в якості доказу, зазначає номер і дату видачі (створення) документа.
Далі прикріплюється відповідний доказ у вигляді окремого файлу.
Стосовно кожного доказу по черзі потрібно пройти заповнення полів «Назва доказу» і «Опис доказу», завантажити файл доказу.
Зазначення у скарзі переліку доказів є імперативним правилом для скарг щодо тендерної документації та рішень (дій/бездіяльності), прийнятих/не прийнятих до завершення строку подачі тендерних пропозицій (п. 5 ч. 5 ст. 18 Закону).
Обов’язкові реквізити скарги
Варто не забувати про обов’язкові реквізити скарги, визначені частиною п’ятою статті 18 Закону № 922-VIII. Адже їх недотримання може призвести до залишення скарги без розгляду. Заповнення електронних полів не повинно сприйматись таким чином, що система автоматично підтягне усі необхідні реквізити скарги. Такі упущення нещодавно, після введення нових електронних полів, допустили, зокрема, скаржники: у процедурі UA-2024-01-05-005309-a (ТОВ “БЕЗПЕКА УНІВЕРСАЛ”) – відсутнє місце проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження; у процедурі UA-2024-01-24-010252-a (ТОВ “ФАСТ ТРАНС 2022”) – не зазначення у скарзі місця проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження; переліку документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, а також, усупереч нормам абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII та абз. 2 п. 56 Особливостей не завантаження доказів; у процедурі UA-2024-01-23-016942-a (ТОВ “ТЕКСТРЕЙД ЛЛС”) – також відсутній перелік документів (доказів) і самі докази; у процедурі UA-2024-01-23-004224-a (ТОВ “ФІРМА “АІР”) – у скарзі не наведене місцезнаходження суб’єкта оскарження; у процедурі UA-2024-01-20-000944-a (ТОВ НВО “СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ ТА ПРОТИПОЖЕЖНОГО ЗАХИСТУ”) – АМКУ встановив відсутність доказів (документів) і їх переліку.
З метою уникнення випадків незазначення обов’язкових положень скарги, на мій погляд, є сенс також (поруч із заповненням електронних полів у системі) готувати та підкріплювати скаргу окремим файлом (документом), в якому викладаються усі реквізити, що вимагаються ч. 5 ст. 18 Закону № 922-VIII. Також, я б рекомендував в цілому переглянути зміст скарги на предмет відсутності підстав залишення її без розгляду за ч. 12 ст. 18 Закону № 922-VIII та п. 63 Особливостей.
Після заповнення усіх електронних полів, завантаження документів та накладення КЕП, потрібно, як і раніше, сплатити за подану скаргу та чекати на появу введених даних в електронній системі закупівель (формування реєстраційної картки).
Висновки
Наостанок відзначу, що, по-перше, із новими електронними полями та обов’язковим електронним підписом скаржникові доводиться витрачати більше часу на подачу скаргу (приблизно можна закладати додаткові 10 – 30 хвилин); по-друге, принаймні на перших порах після запровадження нової функціональності, доцільно подавати скаргу із запасом часу, аби максимально убезпечити себе від негативних наслідків непередбачуваних технічних збоїв ускладненої IT-інфраструктури; по-третє, крім завантаження доказів, є сенс додатково подавати скаргу окремим файлом із усіма обов’язковими реквізитами (не виключаю, що при подальших розробках функціональності форм електронних полів практична потреба в окремому файлі скарги відпаде, у тому числі за рахунок автоматичного підтягування даних до е-скарги із Prozorro); по-четверте, є сподівання, що оновлений підхід закладе підґрунтя для узагальнюючих висновків органу оскарження за різними напрямками практики, що в свою чергу позначиться у кращий бік на обгрунтованості кожної скарги, зменшить кількість порушень законодавства з боку замовників, пришвидшить обробку скарг з боку апарату органу оскарження та в решті знизить навантаження на АМКУ, оптимізує витрати Державного бюджету.
Впровадження і вдосконалення електронних форм скарги у зв’язці із реалізацією електронної тендерної документації визначатиме подальший розвиток публічних закупівель України.
Руслан Михайлик, юрист Zakupki.ua, адвокат
